ASPECTOS CLAVES DE LA LEY DE TRABAJO EN CASA (LEY 2088 DE 2021) Y SUS DIFERENCIAS CON EL TELETRABAJO

Por: Mauricio Olmos Cortes - DHA LEGAL S.A.S.

El 12 de mayo de 2021 se firmó la Ley 2088, “por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones» que tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales. De esta forma se establece un marco legal dirigido a proteger el trabajo en las condiciones excepcionales que ha presentado la pandemia por Covid-19.

En qué circunstancias es procedente el trabajo en casa?

El propósito fundamental de la ley fue proteger el trabajo en medio de la pandemia ofreciendo a los empleadores y trabajadores la posibilidad de acudir al trabajo remoto para preservar la relación laboral. La norma es clara en señalar que esta modalidad de trabajo en casa es excepcional, y es posible acceder a ella por una vigencia de hasta tres meses, prorrogables por otro periodo igual o hasta que desaparezcan las circunstancias que ocasionaron la excepción, como lo establece el artículo séptimo de la mencionada ley.

Diferencias con el teletrabajo.

Esta condición de excepcionalidad del trabajo en casa nos permite concluir que esta forma de trabajo no es lo mismo que el teletrabajo (Ley 1221 de 2008). Mientras que el teletrabajo es una condición de trabajo supone una modalidad laboral permanente; el trabajo en casa, al menos en los términos que plantea la ley, existe en respuesta a circunstancias excepcionales y está llamada a dejar de existir tan pronto sean superadas las circunstancias que originaron la excepción.

La ley de teletrabajo pretende fomentar esta modalidad de trabajo haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, adaptando el trabajo a las nuevas dinámicas tecnológicas; mientras que la ley de trabajo en casa busca ofrecer una posibilidad para conservar el trabajo durante situaciones extraordinarias. Mientras que el teletrabajador se contrata desde el principio en esta modalidad, el trabajador en casa cambia de espacio laboral, de la oficina a la casa.

La ley 1221 de 2008 señala que “a los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno.” Sin embargo, el teletrabajador que a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral más de ocho horas al día y cuarenta y ocho a la semana, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado. Por su parte, la ley 2088 de 2021 como se dijo anteriormente, mantiene las mismas condiciones del trabajo presencial, incluyendo la jornada y el pago por horas extras, nocturnas o festivos.

De lo anterior se infiere que, mientras que en el teletrabajo los horarios de las jornadas laborales pueden diferir, en el trabajo en casa el horario de la jornada laboral debe ser igual al inicialmente pactado. Por ejemplo, a un teletrabajador que empiece su jornada a las 2pm y termine a las 10pm, no se le deberá pagar la hora de trabajo de 9pm a 10pm como nocturna, es decir, no se pagaría el 35% adicional por esa hora.

¿Cómo debe presentarse la relación laboral en el escenario del trabajo en casa?

Es de resaltar que la relación laboral que se torne remota o a distancia no cambia su naturaleza, pues las condiciones inicialmente pactadas se mantienen incluso durante el trabajo en casa. Es por esto que se mantiene la “facultad subordinante del empleador, junto con la potestad de supervisión de las labores del trabajador. Permanecerán todas las obligaciones.”

En palabras del ministro del Trabajo, Ángel Custodio Cabrera: “Cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que lleven a aplicar el Trabajo en Casa, no se podrán desmejorar las condiciones del contrato inicial y el empleado tendrá la garantía de disfrutar su tiempo de descanso y la conciliación de su vida personal, familiar y laboral”. Esto implica que el empleado cuenta con los mismos derechos y garantías, que incluyen jornada laboral, horas extras, trabajo nocturno, dominicales y festivos, descansos dentro de la jornada laboral, derechos de asociación, negociación sindical y prestaciones económicas y asistenciales .

¿Qué se destaca de la ley de trabajo en casa?

Los trabajadores que devenguen hasta dos SMMLV y que se les reconozca el auxilio de transporte, recibirán este pago a título de auxilio de conectividad digital durante el tiempo que presten sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa. En este caso, los dos auxilios económicos no serán acumulables .

Como se mencionó anteriormente, las condiciones laborales en la modalidad de trabajo en casa se mantienen iguales a las condiciones inicialmente pactadas en el contrato en modalidad presencial. En este orden de ideas, y según hizo la aclaración el Ministerio de Trabajo, la jornada máxima será de 8 horas diarias y 48 horas a la semana, y las horas extras no podrán superar las dos horas diarias ni las 12 horas semanales .

Adicionalmente, se incorpora el derecho de desconexión, entendido como la garantía y el derecho que tiene todo trabajador y servidor público a disfrutar de su tiempo de descanso, permisos, vacaciones, feriados, licencias con el fin de conciliar su vida personal, familiar y laboral. Por su parte el empleador se abstendrá de formular órdenes u otros requerimientos al trabajador por fuera de la jornada laboral .

Finalmente, respecto a las condiciones de seguridad y salud en el trabajo se señala el deber por parte de la Administradora de Riesgos Laborales a la que se encuentre afiliado el empleador, de promover programas que permitan garantizar condiciones de salud física y mental, así como la seguridad en el trabajo. Para este fin, recae sobre los empleadores el deber de comunicar y actualizar ante la Administradora de Riesgos Laborales los datos del trabajador y en aquellos casos en que sea necesaria la prestación del servicio o el desarrollo de actividades en un lugar diferente al inicialmente pactado en la relación laboral deberá informar la dirección en la que se efectuará el desarrollo de las actividades . No obstante, cabe señalar, no se establece en la norma el deber por parte del empleador de adecuar el espacio de trabajo en casa del empleado.

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